如何正確認識我國《著作權法》中的表演權、廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權？在實踐中如何區(qū)分并解決這三項權利交叉重迭的問題？如何清晰的確定權利的授權范圍？

　　《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）中規(guī)定了著作權人享有表演權和廣播權。但在我國《著作權法》的規(guī)定中，《伯爾尼公約》規(guī)定的這兩項權利卻對應著表演權、廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權等共三項權利，每項權利控制的范圍和《伯爾尼公約》規(guī)定的權利范圍存在較大差異。如何正確認識我國《著作權法》中的表演權、廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權？在實踐中如何區(qū)分并解決這三項權利交叉重迭的問題？如何清晰的確定權利的授權范圍？筆者將在下文一一予以回應。

　　廣播權，即以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，但不包括本款第十二項規(guī)定的權利；

　　信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利；

　　對比《伯爾尼公約》和我國《著作權法》，不難發(fā)現(xiàn)在權利設定的條文存在相同的權利范圍，但在具體的權利設定上仍然存在差異：

　　（一）關于《伯爾尼公約》第十一條第1款規(guī)定的表演權，WIPO在其編寫的《伯爾尼公約指南》中指出，《伯爾尼公約》第十一條第1款第1項中“用各種手段和方式公開表演和演奏”涵蓋了“通過錄制品進行的播放”。[1]伯爾尼公約》第十一條第1款第2項指出表演權可以控制“用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”包括了以有線或無線的方式公開播送其作品的行為。但在《中華人民共和國著作權法釋義》中，我國對于表演權的理解是，“公開表演作品”指的是演員直接或者借助技術設備以動作、聲音、表情公開再現(xiàn)作品或者演奏作品，如將舞臺演出劇本、公開表演音樂作品、朗誦文學作品等等�！坝酶鞣N手段公開播送作品的表演”指的是“機械表演”，機械表演指借助錄音機、錄像機等技術設備將前述表演公開傳播，即以機械的方式傳播作品的表演。如使用錄放設備公開播送錄有表演的唱片、錄音帶、錄像帶、賓館、飯店、商店、歌舞廳為顧客播放音樂、歌舞表演等。[2]由此可見，我國《著作權法》中的表演權實質內涵卻與《伯爾尼公約》不一致。

　�。ǘ�）《伯爾尼公約》第十一條之二第1款僅規(guī)定了廣播權，但我國《著作權法》第十條第十一項、第十二項將《伯爾尼公約》中的廣播權拆分成了廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權兩項權利。從我國《著作權法》的用語即可看出，“廣播權，即以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”。我國廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權的分立模式主要是出于現(xiàn)代多元化傳播方式之下著作權人權利授權的需要，即著作權人對于電視臺等固定時間播放作品的個人或組織可以僅就廣播權進行授權，而無需使之獲得信息網(wǎng)絡傳播權。由于我國著作權法在第十條第九項規(guī)定的表演權并不包括遠程播送表演的情況，因此，廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權中還涵蓋了遠程播送表演的情況。

　　綜上，我國《著作權法》中的表演權僅能夠涵蓋現(xiàn)場表演和機械表演兩種情形。遠程播送表演作品的情形在中國《著作權法》的語境下屬于廣播權或信息網(wǎng)絡傳播權的范疇。

　　由上文分析可以得知，我國《著作權法》上的表演權主要包括現(xiàn)場表演和機械表演兩大類。但是在實際運用場景中會存在模糊的地帶。例如，在網(wǎng)絡直播之中，網(wǎng)絡主播向公眾演唱音樂作品的行為是否屬于《著作權法》意義上的現(xiàn)場表演，是否需要著作權人表演權的授權？又如，某歌星在某音樂節(jié)上演出，其演唱的聲音由于擴音設備過于強大以致于幾千米外的公眾都能清楚聽見歌曲聲音，其行為是涉及表演權還是廣播權？

　　以上兩個例子實際上都涉及到遠程傳播權（right of communication to the public）和現(xiàn)場傳播權（right of public communication）的區(qū)分問題。遠程傳播權是面向不在傳播發(fā)生地公眾進行的傳播，現(xiàn)場傳播權則是面向在傳播發(fā)生地公眾進行的傳播。前者涉及到廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權等權利，后者則涉及表演權、放映權等權利。面對實踐中區(qū)分困難的情況，王遷教授指出，解決該問題的關鍵在于認定“面向傳播發(fā)生地的標準”�！皞鞑グl(fā)生地”并非純粹的物理概念，距離的遠近也無法成為區(qū)分遠程傳播和現(xiàn)場傳播的標準。區(qū)分二者的標準應該為是否需要遠距離的信號傳輸（transmitting），若公眾無需借助技術性的傳輸手段即可獲取到作品則為現(xiàn)場傳播，若公眾需要主動借助某種技術性傳輸手段則為遠程傳播。[3]

　　筆者認為，在一般公眾的認知之中，“現(xiàn)場”一詞具有直接性的特征，“現(xiàn)場觀看”“現(xiàn)場收聽”等詞匯一般都指向的是能夠直接、身臨其境地獲取到某種作品，而“遠程”一詞則具有間接性的特征，即需要在某種技術或設備幫助下間接獲取作品。通過是否需要遠距離的信號傳輸對遠程傳播和現(xiàn)場傳播進行區(qū)分，既具有操作上的便利性，也符合一般公眾對于“現(xiàn)場”和“遠程”的認知。更重要的是，通過該標準進行區(qū)分有利于防止各權利控制范圍交叉重迭的混亂。[4]

　　當今，音樂類綜藝節(jié)目已經(jīng)成長為綜藝類節(jié)目的一大重要板塊。無論是之前紅極一時的《中國好聲音》《我們的歌》，還是當今主打治愈系的慢綜藝《時光音樂會》《最美中軸線》等節(jié)目，都無法繞開演唱他人音樂作品涉及到的授權問題。鑒于音樂類綜藝節(jié)目可能會涉及到線下公開表演、電視臺/廣播電臺進行廣播和線上視頻平臺進行傳播的不同應用場景，建議綜藝節(jié)目制作方應同時獲取表演權、廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權的授權。

　　隨著直播行業(yè)已經(jīng)成為一種娛樂業(yè)態(tài)得主流趨勢，主播通過直播音樂演唱獲取相應的收益的已經(jīng)成為一種不容小覷的音樂作品傳播方式。在2020年《著作權法》修改之前，2010年修正的《著作權法》中將廣播權的規(guī)定為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。在該模式下，廣播權涵蓋了直接的公開無線廣播或轉播和間接地將已經(jīng)廣播的作品傳播或轉播。由于網(wǎng)絡直播絕大部分內容都是基于網(wǎng)線進行的有線傳播而非通過模擬信號或數(shù)字信號進行的無線傳播，因而當時的廣播權并不能涵蓋網(wǎng)絡直播的情況。[5] 北京市高級人民法院2018年出臺的《侵害著作權案件審理指南》9.24條【定時播放】便規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放的，不構成侵害信息網(wǎng)絡傳播權，但著作權人依據(jù)著作權法第十條第一款第十七項主張權利的，應予支持�！薄肚趾χ�作權案件審理指南》之所以指明應當適用兜底權利，就是因為當時的廣播權無法控制網(wǎng)絡直播等通過網(wǎng)絡進行的有線非交互式傳播行為。

　　但在2020年修正的《著作權法》中，廣播權被定義為“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”。該次修法對廣播權定義的修改解決了著作權人控制網(wǎng)絡實時播出或定時播出其作品行為的問題，也為在廣播組織所廣播的作品被“網(wǎng)絡盜播”的情形中相關組織進行維權提供了明確的依據(jù)。[6]鑒于該次修法將有線非交互式傳播納入到了廣播權的范疇之內，所以線上音樂演唱直播應當在其進行演唱前獲取著作權人廣播權的授權是最關鍵的。如果直播的演唱視頻還會提供回回放的情況，還需要獲取著作權人關于信息網(wǎng)絡傳播權的授權。

　　由于我國《著作權法》受立法背景、文本翻譯、權利分立模式等因素的影響，各項權利控制范圍的邊界均可能存在爭議或者模糊地帶。在獲取授權時，應當盡量在能夠控制獲取授權成本的范圍內獲取盡可能多的授權。

　　一切的知識產(chǎn)權本質上都是一種禁止權。法律之所以規(guī)定著作權人享有某些權利，是說著作權人有權依照法律規(guī)定禁止他人未經(jīng)許可作出某種侵犯權利的行為，并不是說著作權人在《著作權法》出臺之前就不能行使相應的權利。從著作權本質上是一種禁止權的角度來理解，獲取授權的目的并不在于獲得某項權利，而在于確認己方從事某種行為并不構成對著作權人的侵權。

　　因此，筆者建議個人或組織在獲取他人授權之時，除了列明需要表演權、信息網(wǎng)絡傳播權或者其他權利的授權之外，還最好要簡單列明己方獲取相關作品的具體場景。如果不想被列明具體場景局限未來多樣性的使用，還可以在協(xié)議中采用類似于“甲方授權乙方某某權利供乙方進行包括但不限于某某用途”的開放式場景授權模式。在這樣的授權模式下，即使不同個人、組織、司法裁判機關會對具體權利控制的范圍產(chǎn)生不同的理解，但只要合約規(guī)定的作品用途足夠清晰明確，將作品用作某授權場景就不會構成對著作權人著作權的侵權。

　　本文通過比較《伯爾尼公約》和我國《著作權法》的方式，厘清了我國《著作權法》中的表演權、廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權與《伯爾尼公約》中規(guī)定的差異，闡明了區(qū)分表演權和廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權的方法，并對需要獲取作品授權的個人或組織提出了相應的建議。重新審視作品的權利授權，或許可以看出《著作權法》中權利的控制范圍更多是一個司法裁判適用的問題，對于具體的權利授權，可以采用權利+場景的模式盡可能避免相應的侵權風險。

　　[1] 參見世界知識產(chǎn)權組織編：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第271頁。

　　[3] 參見王遷：《著作權法中傳播權的體系》，載《法學研究》2021年第2期，第64-67頁。

　　[5] 參見北京海淀法院：《網(wǎng)絡直播侵權，侵了什么權？》，載澎湃新聞網(wǎng)，2019年4月26日，網(wǎng)址