當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定，根據(jù)債務的性質(zhì)不得強制履行的，對方可以請求其負擔由第三人替代履行的費用。

　　關于本條的規(guī)范識別問題，首先要確定，本條屬于程序性規(guī)范還是實體法規(guī)范。兩者的區(qū)別在于，替代履行的實施是否以法院的生效判決為前提。從民法典的編纂過程看，最終的條文刪除了草案中“請求人民法院”這一表述，也就是說，債權人在訴前即可替代履行并向債務人主張?zhí)娲�履行的費用。因此，本條規(guī)定的替代履行為實體法上的違約救濟權利，應作為實體法規(guī)范。

　　本條構成要件完備，法律效果明確，是獨立的請求權基礎規(guī)范。我將構成要件的討論歸納為六個要點，其中，前三個要件是從《民法典》第581條的條文中得出的，后三個要點為爭議要件。

　　第一，當事人一方不履行債務或者履行債務不符合要求。涉及給付不能時，僅在債務人的違約行為屬于主觀給付不能時，債權人才能主張第三人替代履行費用請求權。涉及遲延履行時，需要達到根本違約的程度才能適用替代履行。

　　第二，根據(jù)債務的性質(zhì)不得強制履行，但給付可由第三人替代履行。這里有一個問題是，第581條中的“根據(jù)債務的性質(zhì)不得強制履行的”是否等同于第580條中的“債務的標的不適于強制履行”？二者主要都是指行為債務，但在被強制履行的債務上卻存在差異�！睹穹ǖ洹返�580條第1款規(guī)范的是，守約方既不能請求違約方繼續(xù)履行，也不能通過第三人替代履行達成給付效果的債務（不能強制履行+不能由第三人替代），屬于不可替代履行的給付。第581條規(guī)范的是，雖然守約方不能請求違約方繼續(xù)履行，但是第三人替代履行也可達成給付效果的債務（不能強制履行+可以由第三人替代），屬于可以替代履行的給付。因此，本條的適用對象與范圍可表達為：根據(jù)債務的性質(zhì)不得強制履行，但給付是可以由第三人替代履行的債務。

　　第三，債務由第三人或者債權人代為履行。債權人自己從事替代履行雖與第 581條中“第三人替代履行”的文義并不完全符合，但是，在利益衡量上可以作同一處理。理論上多數(shù)觀點認為，第713條規(guī)定的承租人自行維修權，是替代履行的具體表現(xiàn)。

　　第四，爭議要件之一：替代履行是否以合同解除為要件。理論上有肯定說與否定說之分。肯定說認為，如果債權人不解除合同就可以尋找第三人替代履行，這否定了合同的拘束力，并且，原合同繼續(xù)存在可能使債權人面臨雙重給付的風險，即債務人與第三人都向債權人履行債務。否定說最核心的理由在于，原合同的存續(xù)可能對債權人或者債務人仍有利益。例如，在租賃合同這種繼續(xù)性合同中，若租賃物有瑕疵，承租人自行維修后，欲繼續(xù)租用標的物；另一方面，出租人也不必額外支出費用尋找其他承租人。因此，我贊成否定說。實踐中，法院判決債務人支付替代履行的費用也不以合同解除為前提。

　　第五，爭議要件之二：是否需要增設“通知債務人”這一要件或者設置寬限期？首先，關于是否通知債務人，有觀點認為，在實際履行中，違約方可主張費用過高的抗辯（第580條第1款第2項）。但是，替代履行與實際履行不同的是，替代履行無需債務人的配合。由于債權人徑自選擇替代履行，債務人極有可能對于債權人的選擇一無所知，從而無法通過行使費用過高的抗辯保障自己的利益。因此，債權人在選擇替代履行時應當通知債務人，使債務人可以費用過高作為抗辯。關于是否設置寬限期，理論上存在爭議。增設寬限期要件的實質(zhì)基礎是“實際履行優(yōu)先原則”，也就是說，債務人違約后，債務人應當有“第二次機會”履行合同，來獲得對債權人的價金請求權或者報酬請求權，只有寬限期經(jīng)過后債務人仍未履行時，債權人才可以主張損害賠償?shù)绕渌�違約救濟權利�！兜聡�民法典》第281條即采取該原則。但是，我國《民法典》并未采取實際履行優(yōu)先原則，并且，設置寬限期可能導致間接損害的擴大，降低合同目的實現(xiàn)的效率。因此，沒有必要增設該要件。

　　第六，爭議要件之三：是否要求替代履行具有合理性。我認為，不應該將替代履行的費用合理性放在構成要件中討論，而應該在法律效果中考慮，即確定損害賠償?shù)姆秶�。如果需要增加“替代履行具有合理性”這個要件，接下來問題在于合理性標準如何認定。實務中的觀點是，由當事人或者法院委托鑒定機構認定費用是否合理。在《合同編通則司法解釋》出臺后，我認為可以借鑒該司法解釋第60條第2款關于替代交易價格合理性的判斷規(guī)則，依據(jù)替代交易（替代履行）發(fā)生時當?shù)氐氖袌鰞r格確定。

　　本條的法律效果為，債權人可以向債務人主張?zhí)娲�履行的費用。關于替代履行費用求償權的性質(zhì)，主要存在以下三種觀點。第一種觀點認為，替代履行費用求償權是損害賠償請求權的特殊形式，據(jù)此，本條是關于違約損害賠償請求權的特別規(guī)定。此處的損害是向第三人支付的替代履行的對價（費用）或者自己履行所支出的費用。第二種觀點認為，替代履行是一種介于實際履行和損害賠償之間的救濟手段，是獨立于損害賠償與實際履行的違約救濟措施。第三種觀點認為，替代履行費用求償權在性質(zhì)上屬于實際履行請求權。在替代履行中，債權人與第三人約定替代履行所產(chǎn)生的費用最終由債務人承擔，在效果上相當于第三人代債務人履行原合同債務。也可以認為，第三人替代履行的規(guī)范目的在于借助第三人實現(xiàn)實際履行的效果。

　　張老師：報告中首先提出了本條屬于程序性規(guī)范還是實體性規(guī)范的問題。如果《民法典》中的規(guī)范既可以解釋為實體法規(guī)范，也可以解釋為程序法規(guī)范時，原則上應當推定其為實體法規(guī)范。我贊同報告人的觀點，將本條理解為實體法規(guī)范更為合理。關于本條的規(guī)范識別問題，我認為，本條是請求權基礎規(guī)范。首先，第581條確定了兩個法律效果：第一，債權人可以找第三人進行替代履行，盡管有前提條件限制；第二，如果債權人找第三人替代履行，那么，債權人可以請求債務人承擔該費用，這是作為請求權基礎的法律效果。在效果與規(guī)范的表述上，本條中“可以請求其負擔…費用”與第584條中的“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”類似。多數(shù)觀點認為，第584條是確定違約損害賠償范圍的規(guī)定，類似地，第581條是特殊的違約損害賠償額的確定規(guī)范。不過，至少就規(guī)范形式來看，這種看法理由并不充分。

　　就報告中提到的幾個爭議要件，首先是是否需要增設寬限期及通知要件的問題。根據(jù)《民法典》第580條第1款，通常情形下非金錢債務應當實際履行，在列舉的例外情形下，實際履行請求權才被排除。同時，依據(jù)第581條之規(guī)定，只有在依據(jù)債務的性質(zhì)不得強制執(zhí)行時，才允許第三人替代履行。兩條規(guī)定結合，似乎就可以合乎邏輯地推導出：只有在強制履行被排除時，才能由第三人替代履行。其反面邏輯就是：能夠強制債務人履行的義務，不得由第三人替代履行。甚至可以進一步推論：只有根據(jù)債務性質(zhì)，并非須由債務人親自履行的債務，才可由第三人替代履行。從前述推論不難看出，即使采�。ㄏ鄬τ谔娲�履行的）債務人親自履行優(yōu)先原則，也無法進一步推導出需要在第三人替代履行時增設寬限期的要件。就增設通知要件的觀點來說，其目的旨在避免發(fā)生重復履行問題，這完全可以通過附隨義務的途徑解決，即因債權人未經(jīng)通知而由第三人替代履行，致使債務人因重復履行而遭受損害的，債權人應當承擔賠償責任。

　　經(jīng)由以上說明也可以發(fā)現(xiàn)，第三人替代履行在某種意義上與替代交易具有相似性，即債權人均通過第三人實現(xiàn)其債權利益，并由債務人承擔相關花費或成本。但是，當事人替代履行與替代交易仍然存在差異：替代履行針對債權人對債務的單個債務，替代交易則針對債權人與債務人之間的整個交易。相應地，替代交易不以合同解除為前提（甚至不限于合同債務），但替代交易應當解除合同（無論在替代交易之前還是之后，現(xiàn)行司法解釋要求在替代交易前）。相應地，替代履行可以適用于任何依其性質(zhì)可替代履行的給付義務，但替代交易一般限于主給付義務之違反情形。從這個意義上講，替代交易可以視為替代履行的特殊情形（注意：這種類比僅具說明意義，并無規(guī)范意義）。

　　關于是否應增設替代履行合理的要件問題，答案應當是否定的。只要債務可以由第三人替代履行，實際所為的替代履行就依法受到保護，因而不受合理性審查。但是，在特定場景下，如消費者購買的汽車在行駛過程中發(fā)生故障需要修理，是否可以不經(jīng)銷售商同意而徑行交由第三人修理？修理義務看上去似乎屬于可以請求債務人履行的義務，從而在排除債務人親自履行時，需要根據(jù)誠實信用考慮此種要求是否合理的問題。不過，這種理解是不正確的。盡管在表述上第580條并未像第581條那樣使用“不得強制履行”的表述，而是使用“不可請求履行”，但在解釋上，因第580條是作為違約救濟方式規(guī)定的，因此，“不可請求履行”當然就與“不得強制履行”具有相同效果。鑒于修理義務屬于行為義務，性質(zhì)上當然屬于不可強制履行的義務，故而，債權人可以在前述情形下徑行交由第三人替代履行。據(jù)此，替代履行合理性就只能是指履行費用合理，涉及費用負擔的合理性問題，屬于責任承擔問題，不影響責任成立。

　　真正需要討論的問題是，若債權人并未向替代履行的第三人支付費用，本條規(guī)定的請求權成立是否應以費用的實際支付為必要？從性質(zhì)上看，本條規(guī)定的請求權實際屬于費用補償請求權，應歸類為損害賠償請求權。同時，如果債務人對于不履行本身不承擔違約責任，其當然也不應承擔替代履行的費用補償義務。在這個意義上，債權人因替代履行而向第三人實際支付費用，當然構成違約損害；在其因替代履行而向第三人承擔支付費用之義務時，亦屬違約損害。在此種情形，債權人既可以請求債務人向第三人直接清償費用（債務人享有第524條規(guī)定的第三人代為履行權），也可以請求債務人向自己支付其向第三人負擔的費用（債務人于此情形雖不對第三人負擔直接清償義務，而應由債權人自己清償，但債權人的此種義務構成責任風險，屬于違約損害）。據(jù)此，在債權人向債務人主張?zhí)娲�履行的費用補償時，應證明第三人已替代履行及債權人已實際支付費用或負擔支付債務之事實。

　　綜上，《民法典》第581條作為第三人替代履行時違約賠償請求權的特殊規(guī)范，其構成要件完整，法律效果明確。概括而言，該請求權的成立要件為：第一，債務人不履行債務或履行債務不符合約定。第二，該債務按照其性質(zhì)不得強制實際履行；第三，債權人已經(jīng)將該債務交由第三人替代履行；第四，債權人已因替代履行而向第三人實際支出費用或負擔支付費用的債務。

　　張老師：首先，從費用的角度來看，如果債權人自己進行替代履行，那么，替代履行的費用不是指債權人進行替代履行時所支出的費用，而是指債權人替代履行本身的價值，履行的價值應當按照市場價格來確定。債權人為實現(xiàn)履行目的而支出的費用，屬于債權人因債務人違約行為所遭受的損失，債權人可以直接依據(jù)第584條請求賠償，不需要援用本條所規(guī)定的第三人替代履行規(guī)則�；氐絾栴}本身，替代履行是否可以由債權人自己進行？如果非要強調(diào)履行效果上的替代性，認為債權人自己也可以進行替代履行并向債務人主張該履行的價值，那么，就是對本條進行了目的性擴張。這種目的性擴張與本條的文義并不相符，在沒有更強的理由時不應支持。

　　同學3：第三人替代履行與合同解除的關系如何認識？因為，既然實際履行請求權被排除，似乎就可以滿足第580條第2款申請裁判解除的條件了。

　　張老師：這個問題的確值得關注。首先，第三人替代履行的債務應當是非金錢債務，金錢債務不屬于“根據(jù)債務的性質(zhì)不得強制履行的”情況。其次，既然第三人替代履行以債權人對債務人的繼續(xù)履行請求權被排除為條件，這就滿足第580條第2款適用前提，即屬于該條第1款除外情形。因此，問題的關鍵就在于，此時是否同時滿足該條第2款規(guī)定的“致使不能實現(xiàn)合同目的”要件。對此問題，可以說明者有二：

　　其一，不能繼續(xù)履行的債務不等于合同目的不能實現(xiàn)，在涉及從給付義務或附隨義務的情形，通常就不影響合同目的的實現(xiàn)。在這種情況下，相關債務可以由第三人替代履行，而合同目的仍可實現(xiàn)，故不存在當事人申請裁判解除之問題。

　　其二，如果涉及主給付需要替代履行的情形，這時就會發(fā)生第580條與第581條第2款的適用問題。如果債權人已經(jīng)選擇由第三人替代履行，且已通知債務人，債務人不得主張解除合同。但是，因第三人替代履行費用負擔具有違約責任性質(zhì)，因此，在債務人對履行請求權被排除不應負責時，應當排除第581條之適用。從而，只有在債務人應就不履行或不適當履行承擔違約責任時，才產(chǎn)生其承擔第三人替代履行問題。如果在第三人替代履行前，債務人請求裁判解除合同，此時會發(fā)生第581條與第580條第2款之規(guī)范競合問題。在這種情形下，只要債權人選擇第三人替代履行，就不會發(fā)生合同目的不能實現(xiàn)的問題，因此，債務人也不得請求裁判解除合同。從而，只有在債權人不通過第三人替代履行，也不履行自己對債務人的義務時，債務人才可以請求裁判解除合同。

　　不難發(fā)現(xiàn)，在上述第二種情形，也存在另一種解釋可能性，即允許裁判解除合同，但同時將第三人替代履行作為替代交易對待。這種效果恰恰就是我們前面提到的情況：替代交易可以視為特殊的替代履行形式。不過，由此也可能引發(fā)另一個問題：替代交易應當在合理時間內(nèi)實施，包括在合同解除后及時實施替代交易，或者在違約后實施替代交易后及時解除合同。但是，現(xiàn)行法并未就替代履行規(guī)定“合理時間”的限制。因此，盡管二者存在相似性，但要是允許裁判解除合同，也應使二者效果趨于一致，實際上就是優(yōu)先適用替代交易的規(guī)則。

　　張老師：債權人找第三人進行替代履行時，債務人所承擔的責任不應比債權人不尋找第三人替代履行時本應承擔的責任更重。具言之，相較于債務人不履行債務時債權人的損失，如果第三人履行不能使債權人遭受更大的損失，這部分損失不應由債務人來承擔。理由在于，第三人履行的風險是由債權人引入的。盡管債務人存在違約行為，但是，其承擔責任的范圍應當是其違約行為導致的損失，與債權人所尋找的第三人造成的損失是不同的。因此，替代履行中，第三人發(fā)生履行障礙的風險應當由債權人負擔。

　　這也體現(xiàn)了報告人提到的替代履行與實際履行的區(qū)別。如果由債務人尋找第三人替代自己完成履行，那么，第三人屬于債務人的履行輔助人，第三人的履行風險應當歸屬于債務人而非債權人。換言之，第三人替代履行在效果上不等于債務人借助第三人（履行輔助人）進行實際履行。當債權人尋找第三人進行替代履行時，也已經(jīng)突破了債權債務構成下的邏輯，因為債務人并非以原本形態(tài)實現(xiàn)債務。所以，不能將替代履行費用求償權理解為特殊的實際履行請求權。

　　1.第581條是實體法規(guī)范，并且是請求權基礎規(guī)范。在構成要件上，本條有四個要件：第一，債務人不履行債務或履行債務不符合約定。第二，該債務按照其性質(zhì)不得強制實際履行；第三，債權人已經(jīng)將該債務交由第三人替代履行；第四，債權人已因替代履行而向第三人實際支出費用或負擔支付費用的債務。在法律效果上，債務人應當承擔債權人所支出或負擔的合理費用。

　　2.第三人替代履行以債權人對債務人的履行請求權被排除為前提，但不當然發(fā)生與《民法典》第580條第2款的關聯(lián)。

　　3.在債務人因違約致債權人履行請求權被排除時，如果債權人通過第三人替代履行實現(xiàn)債權，債務人不得依《民法典》第580條第2款申請裁判解除合同。因此，只有在債權人不通過第三人替代履行，也不履行自己對債務人的義務時，債務人才可以請求裁判解除合同。

　　4.如果第三人進行替代履行時發(fā)生履行障礙，該風險系由債權人引入，故應由債權人承擔。因此，不能將第三人替代履行視為實際履行的特殊形式。

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